康有為晚年的法律思考——《擬中華民國憲法草案》

康有為一生始終反對暴力革命，其理由主要來自兩方面：一是種族革命不能成立。在康有為看來，中華民族是一個不斷融合擴大的過程，滿漢種族界限并非絕對；劃分民族的界限是文化而非種族，清王朝仍然用儒家正統(tǒng)思想，故漢族在清王朝統(tǒng)治下并非亡國，談不上革命黨人所主張的光復(fù)。二是按照康有為公羊三世說理論，據(jù)亂世不能行太平法，共和立憲乃太平世公政府“廢君”之后的事情，而中國現(xiàn)今只是據(jù)亂世向升平世過渡，只能推行君主立憲。“故獨立自由之風(fēng)，平等自主之義，立憲民主之法。孔子懷之，待之平世，而未能遽為亂世發(fā)也。以亂世民智未開，必當(dāng)代君主治之，家長育之。否則團體不固，民生難成。未至平世之時而遽欲去君主，是爭亂相尋，至國種夷滅而已。”“夫所謂政黨、議會、民權(quán)、憲法，乃至立憲、共和、專制，皆方藥也。當(dāng)其病，應(yīng)其時，則皆為用。非其病，失其宜，則皆為災(zāi)。”他在議論瑞士的共和憲政時更明確指出：“故（瑞士）議長共和制者，太平大同之制也，非今中國據(jù)亂世所能驟至也。孔子為時中之圣，陳撥亂、升平、太平三世之義，既稱乾元用九為至治，而諸經(jīng)但尊立憲君主之堯舜，不甚稱無首之群龍者，以非太平大同之世，而妄行之，則致亂也。”所以，康有為自戊戌政變流亡海外組織保皇黨，鼓吹君主立憲，除了光緒皇帝之恩義外，還有這種思想認(rèn)識方面的原因。他認(rèn)為革命適為招亂，因為“積四千年君主之俗，欲一旦廢之，以起爭亂，甚非策也”。如果行革命換來共和立憲，每隔一定限期爭總統(tǒng)之選舉，其結(jié)果將是“兩黨列軍相當(dāng)，驅(qū)國人之屬于黨者相殺，每爭總統(tǒng)一次，則死國民無算。夫立總統(tǒng)，不過為國民之代理而已，乃為一代理而死國民無算，其害大矣，則反不如有虛君主而不亂之為良法也。”在百年后的今天看來，康氏對革命破壞力的判斷以及總統(tǒng)選舉之弊端實有夸大之處，但也有一定的道理，民初之亂象似乎在一定程度上更證明了康氏的判斷。民國二年（1913），他應(yīng)門人之請，有《擬中華民國憲法草案》一文。

康有為一直希望在中國能夠?qū)嵭芯髁棧叫梁ブ螅埠统蔀槭聦崳涤袨榈睦硐胝w變?yōu)樘摼埠停b于美國、瑞士等共和憲法皆與中國當(dāng)時國情懸隔，簡單模仿，不但不能引導(dǎo)中國進入大治，反而會招致大亂。在此種情況下，他選擇了與虛君共和稍微接近的法國憲法作為他擬定憲法的藍(lán)本。“今吾國已為民主共和矣。夫共和之法，只有英、美、法、瑞四派，而英有虛君，與我民主不類，必不能用；美派易生禍變；瑞派至公，而吾國大民眾，難行。無已，則師法派立代表王之總統(tǒng)，而行責(zé)任內(nèi)閣乎？雖總統(tǒng)有才，猶有內(nèi)爭，難致國強，然為民主共和而屈不得已也，猶勝于美、墨與瑞士也。”這種不得已之處，康有為反復(fù)申述，加以強調(diào)，實則表示唯有實行虛君共和才是中國出路之主張。“嗟乎，民主共和，無一良憲法也。法國九變，尚未能盡善，誠無如何也。今不得已采法之憲法，以猶少得英憲法之意故也，而加損益焉，稍增總統(tǒng)之權(quán)。或有圣哲，別創(chuàng)新中國共和良憲法，以為萬國師，固所望也。鄙人思之而未得也。今所起草遍采各國，本于英，衷于法，亦姑以為憲法云爾。”

欲了解康有為關(guān)于虛君共和在其憲法思想中的核心地位，必須先明白其憲法觀。為什么近代國家需要憲法作為治國之常經(jīng)，在他看來，因為憲法是為了防止專制，防止專制者將國家視作私產(chǎn)而產(chǎn)生的。“憲法何為而立也？為敵人主專制其國而立也，為去人主私有其國而立也，為安國家而官明其職、人得其所而立也。”所以，普天下的國家，只有公有、私有兩大類；相應(yīng)地，孔子所講的亂世平世、小康大同之差別也是基于公有、私有而產(chǎn)生的。以君主之有無來區(qū)分君主立憲與共和是不妥當(dāng)?shù)模驗橛芯鞔嬖诘膰铱赡芤彩菄夜泻兔裰鞯模缬槐Ｓ泄埠托问經(jīng)]有君主存在的國家可能也是國家私有和專制的，如墨西哥等。之所以大家習(xí)慣以形式上的君主有無作為區(qū)分君主立憲與共和之標(biāo)準(zhǔn)有其學(xué)說思想方面的原因：“夫以英、比伴食畫諾之一人，與德、俄專制獨裁之主至反，而統(tǒng)謂為君主，以美、墨專制之總統(tǒng)，與瑞士無首者至反，而總謂為共和，至不倫矣。何居乎？析國體、政體者之乖亂謬惑若斯也。夫阿里士多圖（今譯亞里士多德）及孟德斯鳩之時，事變皆未備也，歐、美后學(xué)，誤泥其名，辨義不明，分體不析。”

以國家公有私有之別而非君主形式之有無來劃分國體和政體，就出現(xiàn)了康有為心目中理想的憲政體制——“虛君共和”了。何謂“虛君共和”？即國家有君主在上，卻保有共和實質(zhì)。“立憲各國，政體雖有不同，而權(quán)在國會內(nèi)閣則一也，與共和國無少異也。夫既全權(quán)在國會，由國會政黨之大者組織內(nèi)閣，故其君主毫無用人行政之權(quán)，故憲法大義曰‘君主無責(zé)任’，曰‘君主不為惡’，曰‘國會監(jiān)督’，曰‘大臣代受責(zé)任’。”因此這種“虛君共和”之君，不同于“立憲君主”。在康有為心目中，像德、俄、日三國那樣擁有相當(dāng)主權(quán)的才是真正的“立憲君主”。而“虛君共和”之君，最多只是一個毫無實權(quán)的最尊之爵位。所以實行“虛君共和”的國家不但不是君主國，也不是君主立憲國，反而是共和國，即“共和爵國”。“今共和王國，實多一虛銜王爵耳，其與俄、普、日之君主立憲遠(yuǎn)矣，不類甚矣。必不得已，謂為‘共和爵國’宜也，謂為‘虛爵立憲’宜也，謂為‘君主立憲’，則名是而實非也。”康有為經(jīng)過這番論證，證明了“虛君共和”之制實在是與共和國體吻合的。

那為什么要在當(dāng)時中國實行“虛君共和”，也就是說“虛君共和”和“民主共和”比較起來，其優(yōu)越之處體現(xiàn)在什么地方呢？康有為于戊戌政變后流亡海外，周游列國，留心于列國之治亂興衰，經(jīng)過充分的考察，認(rèn)為“虛君共和”可以防止因為政權(quán)轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的動蕩。康有為以富有濃厚感情色彩的詞句描述了歐洲諸國推行“虛君共和”的巧妙設(shè)計：“夫此恭己南面、無權(quán)無為土木偶之神，而歐人乃必尊奉之為君，歲月糜千百萬之俸，國人施非常之敬，豈不異哉？使百年歐人而皆愚呆，則可也，使歐人而稍有知識也，則是法也，吾國人不可不深長思也。歐人立憲之立君主，甚至于無君，猶且熏丹穴而求君，迎異族外國人而尊之為君，如贅婿然，蓋至深遠(yuǎn)奇妙也。為防亂之切也，故慮害之遠(yuǎn)也；立法之周也，故垂制之奇也。是法也，蓋非圣哲心思所能得之，乃經(jīng)萬驗之方而后得之也。”如果在當(dāng)時中國推行“民主共和”而非“虛君共和”，康有為為我們描述了一個可怕的場景：“共和名義雖公，而有總統(tǒng)，必屬于一人，則遂為至私。誰能為之者？以四萬萬之人，英杰梟雄者，各省輩出，誰能相下者？常人家產(chǎn)田宅之爭，尚傾力而為之。況總統(tǒng)乎？故時擁土仗鉞之將，豈能下于草澤之人？舊日倡革主動之雄，豈肯屈于后至之英？各省郡分起之豪，豈肯輕舉土地而屬于一主？既無君臣之義，則人人皆有總統(tǒng)之思，而誰肯竭命盡忠者……真令人骨折心驚者也。”

考察了康有為關(guān)于當(dāng)時中國實行“虛君共和”的憲政思想，加之民國初年民主共和之下的亂象，以及他本人與清皇室的“恩義”關(guān)系，就可以很好地理解康有為為何在1917年參與張勛所發(fā)起的宣統(tǒng)復(fù)辟事件了。

康氏所擬憲草還有一個重大特點就是同法國憲法比較，大大擴展了總統(tǒng)的權(quán)力。康氏心目中的理想是“虛君共和”，所謂虛君，就在于無權(quán)，南面垂拱而治，為什么在不得已之下選擇的相當(dāng)于“虛君”的總統(tǒng)反而要擴大其權(quán)力？這豈非是他思想中的矛盾之處？康有為的理由如下：民初之混亂是革命誤行民權(quán)所招致的結(jié)果。為什么行民權(quán)會導(dǎo)致混亂，康有為認(rèn)為治理國家，既要“導(dǎo)之以政”，還要“齊之以禮”。在民眾素質(zhì)未到之時，貿(mào)然倡導(dǎo)民權(quán)，結(jié)果就是無休止的動亂。“凡平民之政，患其流為暴民，以為多決，恣睢猖狂，紀(jì)綱易紊，道揆易失，如是則大亂且亡也。茍未至教化純備，道德齊一，人能自治之時，必正紀(jì)綱，崇道揆，明禮法，謹(jǐn)秩序，然后民有整齊嚴(yán)肅之風(fēng)，而國乃收治強之效也。”由此，康有為提出了“重國”論，以矯正“貴民”之流弊。“夫政治之體，有重于為民者，有重于為國者。《春秋》本民貴大一統(tǒng)而略于國……法共和之時，盛行天賦人權(quán)之學(xué)說。蓋平民政治以民為主，故發(fā)明個人平等之自由，不能不以民為重而國少從輕也。及德國興創(chuàng)霸國之義，以為不保其國，民無依托。能強其國，民預(yù)榮施。以國為重，而民少從輕。夫未至大地一統(tǒng)而當(dāng)列國競爭之時，誠為切時之論哉！”既要“重國”，而民權(quán)不足興，所以權(quán)力的重心必移之于上。于是增加總統(tǒng)的權(quán)力就成為事理之當(dāng)然了。

在康有為擬定的憲草里，大總統(tǒng)具有相當(dāng)大的權(quán)力：于國會有召集開會、閉會、延會、散會之權(quán)；有法律起草提案之權(quán)及商修憲法之權(quán)；有宣布法律、監(jiān)察其執(zhí)行而保護之權(quán)；有特赦權(quán)，但須經(jīng)特赦委員會同意；有陟黜文武官吏之權(quán)；“為海陸軍元帥，有處分、調(diào)遣全國軍隊及戒嚴(yán)、宣戰(zhàn)之權(quán)”；“于國家一切典禮為首長主者”；“總外交，有任免公使及接受外使之權(quán)，凡外交和約，有商訂批準(zhǔn)之權(quán)”；“得發(fā)布普通命令及特別命令，惟不得出憲法及法律之外”。盡管大總統(tǒng)行使上述權(quán)力有一定的限制，如憲法草案第三條規(guī)定“大總統(tǒng)總行政之權(quán)，由國務(wù)員代負(fù)責(zé)任而輔弼之”，但其權(quán)力之大，遠(yuǎn)過其所效法的法國總統(tǒng)。有如此權(quán)力的總統(tǒng)，就與其理想中的“虛君共和”相去甚遠(yuǎn)了。這是康有為思想中的矛盾之處。

此種矛盾似乎可以做這樣的理解：康有為論證的“虛君共和”不同于“君主立憲”，以及“虛君共和”適于共和國體，無外乎是論證其主張與共和國體并不相悖。等到真正為初建的民國設(shè)計政治藍(lán)圖時，又以民智不足為由，強調(diào)國權(quán)，集中權(quán)力于類似“虛君”之總統(tǒng)。

可以合理地設(shè)想，如果沒有辛亥革命，康氏理想中的政體仍然是偏重君權(quán)，類似于日本、德國的立憲君主政體。所以如果說，康有為的基本思想終身未有太大的變化，那一以貫之的主要是“保皇”。康有為的思想在戊戌之時站在法律思想界的風(fēng)口浪尖，到民國之后成為保守主義的代表，之所以如此，實在于康有為的法律思想觀念并沒有太大的變化，只是時代發(fā)生了太大的變化。考察康有為一以貫之的法律思想，有助于認(rèn)清時代的巨大變動。