“立法”與“司法”

梁啟超將憲政之實(shí)施作為近代中國改革的核心問題。所謂憲政，即為有限政治，即是通過國家權(quán)力及其分立和制衡將政府及一切國家機(jī)關(guān)的威權(quán)限制在法律范圍內(nèi)。所以施行憲政，也就是厲行法治。法治中的“法”是一個(gè)系統(tǒng)，一個(gè)體系。其中，處于最高地位的是憲法，它以根本法的方式確定了權(quán)力分立和制衡的基本原則。法律治理也就必定包含創(chuàng)制法律和適用法律兩個(gè)重要組成部分，即立法和司法。梁啟超很早即關(guān)注于此，1899年在《各國憲法異同論》中即指出：“行政、立法、司法三權(quán)鼎立，不相侵秩，以防政府之專恣，以保人民之自由。此說也，自法國碩學(xué)孟德斯鳩始倡之。孟氏外察英國政治之情形，內(nèi)參以學(xué)治之公理，故其說遂為后人所莫易。今日凡立憲之國，必分立三大權(quán)。”傳統(tǒng)中國無所謂權(quán)力分立，行政無所不包，獨(dú)立于行政之外的立法和司法的存在是超出想象的，因此三權(quán)分立說對于近代中國人來說就具有更重要的價(jià)值。他們將關(guān)注的焦點(diǎn)集中于此也就十分正常。梁啟超于1902年在《論立法權(quán)》一文中即明確揭示了這層意思：“立法、行政、司法諸權(quán)分立，在歐美日本，既成陳言，婦孺盡解矣。然吾中國立國數(shù)千年，于此等政學(xué)原理，尚未有發(fā)明之者?！?/p>

梁啟超以為，如果說行政是國家的行為，那立法就是國家的意志。西方的政治之所以優(yōu)越于中國，其本原就在于立法部發(fā)達(dá)較早。作為國家意志的立法，梁啟超以個(gè)人為喻，指出其存在的必要性：“就一人論之，昨日之意志與今日之意志，今日之意志與明日之意志，常不能相同。何也？或內(nèi)界之識想變遷焉，或外界之境遇殊別焉，人之不能以數(shù)年前或數(shù)十年前之意志以束縛今日，甚明也。惟國亦然，故須常設(shè)置立法部，因事勢，從民欲，而立制改度，以利國民。”國家不僅要有常設(shè)的立法部，而且要與行政權(quán)分立。關(guān)于不分權(quán)的后果，梁啟超引了孟德斯鳩的論述做了說明：“立法、行法二權(quán)，若同歸于一人，或同歸于一部，則國人必不能保其自由權(quán)。何則？兩權(quán)相合，則或借立法之權(quán)以設(shè)苛法，又借其行法之權(quán)以施此苛法，其弊何可勝言！如政府中一部有行法之權(quán)者，而欲奪國人財(cái)產(chǎn)，乃先賴立法之權(quán)，預(yù)定法律，命各人財(cái)產(chǎn)皆可歸之政府，再借其行法之權(quán)以奪之，則國人雖欲起而與爭，亦力不能敵，無可奈何而已?！奔热涣⒎?quán)要與行政權(quán)分離，而立法又是政治之本原，近世政治之目的在于求國民之幸福，所以立法權(quán)應(yīng)該由人民掌握。人民數(shù)量眾多，欲行其立法權(quán)，多由其代議機(jī)關(guān)的國會實(shí)行。晚清新政，即是以西方三權(quán)分立學(xué)說為目標(biāo)，設(shè)立了作為國會預(yù)備性質(zhì)的資政院。針對立憲黨人一次又一次的速開國會請?jiān)富顒?dòng)，梁啟超作為立憲黨人精神領(lǐng)袖，于1910年撰寫了《中國國會制度私議》一文，明確指出：“學(xué)者舊稱國會為立法機(jī)關(guān)。立法事業(yè)，固非國會所得專。國會職權(quán)，亦非僅限于立法。雖然，立法為國會最重大職權(quán)之一，實(shí)無可疑也?！彼又€分別論述了國會的兩大部分立法權(quán)：參與改正憲法和參與普通立法。

針對民國初年立法中出現(xiàn)的因人因事立法、務(wù)外觀而不務(wù)施行的種種立法亂象，梁啟超撰文《箴立法家》，提出了自己對立法家的希望，也就是立法家應(yīng)該注意之點(diǎn)。在他看來，凡注意之點(diǎn)有三：“第一，當(dāng)求以法范人，不可對人制法。第二，法案之草創(chuàng)及修正，其精神系統(tǒng)不可紊也?！薄暗谌?，立法非以為觀美也，期于行焉?！标P(guān)于立法過程中所造成的紊亂情況，他以清末為例，深入分析了該問題，指出：“當(dāng)清之季，托名立憲，法如牛毛，然每一紙之頒，動(dòng)騰天下之笑。蓋當(dāng)草案伊始，已什九皆挦扯迻譯，其適于國情愜于人心與否，未深問也。及其脫稿傳觀，而某司官增竄數(shù)條焉，某堂官涂乙數(shù)語焉，經(jīng)一機(jī)關(guān)之會議，而增刪涂改多一度。而其人固非有法律智識，又非有喻于立法本來之意也。甚或人持一議，爭論不決，則糅合諸議，駢列成文……遂使一法之中，精神沖突，詞旨矛盾，支離滅裂，無系可尋。及其施用也，以舞文則無往不宜，以馭事則無一而可。清之不綱，此其一征矣。”關(guān)于要制定能夠切實(shí)施行的法律，而不是追求好高騖遠(yuǎn)的目標(biāo)，梁氏痛陳“有法而不能守”所造成的危害：“欲養(yǎng)成人民尊重法律之習(xí)慣，則當(dāng)一法之將頒，必先有能推行此法之實(shí)力以盾其后。若法意雖甚善美，而形勢格禁，不獲舉而措之，則毋寧暫緩焉以俟諸方來之為得也……夫使法成為紙上空文，則瀆法律之神圣莫甚焉。國民法律思想本已薄弱，更從而薄弱之，則其惡影響所及于將來者，更寧忍道耶？”

民國成立后，梁啟超回國參與政治運(yùn)動(dòng)，這一時(shí)期，他對于憲法、國會和政黨政治在近代中國的實(shí)施抱有極大的期望，幾乎投入了全部精力。下面將以梁啟超1913年代表進(jìn)步黨所擬定的憲法草案為中心來分析該問題。

1913年第一屆國會選舉完成，梁啟超為實(shí)現(xiàn)政黨內(nèi)閣的目標(biāo)，籌劃了進(jìn)步黨的成立。在此時(shí)的制憲熱潮中，梁啟超代表進(jìn)步黨擬定了一個(gè)憲法草案。該草案分為總綱、人民、國民特會、國會、總統(tǒng)、國務(wù)員、國家顧問院、法律、司法、會計(jì)和附則等十一章，運(yùn)用了權(quán)力分立和制衡的原理，確認(rèn)了主權(quán)在民原則，并以根本法的形式保障了人民各項(xiàng)法定權(quán)利。這與同時(shí)期的其他憲法草案大致相同。按照梁啟超自己的說法，其憲法草案的獨(dú)特之處在于國民特會、國家顧問院和法律等三部分。這三部分的內(nèi)容是基于對中國國情的把握，結(jié)合國外制憲經(jīng)驗(yàn)所構(gòu)想出來的，是梁啟超憲法草案的精華所在。在他看來，國家所在，主權(quán)隨之，故國家必有最高機(jī)關(guān)，這個(gè)最高機(jī)關(guān)必須超乎立法、行政、司法三機(jī)關(guān)之上，以總攬主權(quán)。君主立憲國則由君主執(zhí)掌，共和國則由國民全體執(zhí)掌。觀察國外的做法，有美國那樣的人民直接投票，有法國那樣的特設(shè)機(jī)關(guān)。梁啟超主張?zhí)卦O(shè)機(jī)關(guān)，名曰國民特會。其組成人員是國會兩院議員的全體，其職權(quán)有四：修正憲法、選舉總統(tǒng)、變更領(lǐng)土和彈劾總統(tǒng)或國務(wù)員等執(zhí)政。國家顧問院是梁啟超參照法國的參事院和日本的樞密院而設(shè)計(jì)出來的，目的是限制行政權(quán)，使其在國會閉會期依然發(fā)揮監(jiān)督行政的作用，帶有幾分貴族政治的特色。國家顧問院由國會兩院各選舉出四人，大總統(tǒng)薦任五人，共十三名顧問構(gòu)成，但該顧問不能兼任議員或國務(wù)員。該院的職權(quán)在于牽制大總統(tǒng)，規(guī)定大總統(tǒng)在行使五項(xiàng)職權(quán)（任命國務(wù)總理、解散國會、發(fā)布緊急教令及財(cái)政上緊急處分、宣戰(zhàn)媾和及提議改正憲法）時(shí)須經(jīng)該院同意；另外該院還享有憲法解釋權(quán)及憲法權(quán)限爭議裁判權(quán)。另外，盡管外國憲法一般都把關(guān)于法律的規(guī)定包含在國會章節(jié)里面，但梁啟超考慮到國會的職權(quán)不只是立法，而法律能夠成立的程序又不能由國會單獨(dú)完成，故專門擬定“法律”一章，以名立法之程序，于此可見他對立法的重視。

雖然梁啟超在其擬定的憲法草案中勾勒了未來中國的前途，但袁世凱對于真正的憲政并不感興趣，以憲法宜永久，約法乃臨時(shí)之計(jì)為由，于《臨時(shí)約法》之后又?jǐn)M定了《中華民國約法》，置憲法起草委員會擬定的“天壇憲草”于不顧。豈料《中華民國約法》實(shí)行一年左右，袁世凱又欲組織憲法起草委員會制定憲法，梁啟超成為起草委員之一。針對這種情況，梁啟超以為，與其玩弄憲法，不如不制定憲法?！皯椃ㄒ瞬杉兞椀木?，而約法則不妨略帶開明專制的精神，此其大較也。今制定憲法，若即以約法之精神為精神耶，則約法之名，奚損于尊嚴(yán)？而憲法之名，豈加于崇貴？何必將此種國家根本大法，旋公布而旋棄置，以淆民視聽者？若于原約法精神之外而別求新憲法精神耶，學(xué)理上之選舉，猶為別問題。然試問法之為物，是否求其適應(yīng)，求其可行？謂約法不適應(yīng)不可行耶，則宜勿公布。約法既適應(yīng)可行耶，則與約法異精神之憲法，其不適用不可行，可推見也。謂一年前宜于彼者，一年后即宜于此，天下寧有是理？是故據(jù)鄙人私見，謂今日誠無汲汲制定憲法之必要也?！绷菏细M(jìn)而指出，自《中華民國約法》公布以來，“何嘗有一焉曾經(jīng)實(shí)行者？即將來亦何嘗有一焉有意實(shí)行者？條文云云，不過為政府公報(bào)上多添數(shù)行墨點(diǎn)，于實(shí)際有何關(guān)系？夫約法之效力而僅于數(shù)行墨點(diǎn)，其導(dǎo)人民以玩法之心理則既甚矣。試問易其名為憲法，而此態(tài)度遂能否一變？茍率此態(tài)度以視將來之憲法，則與其汲汲制定，毋寧其已也”。

民國初年憲法文本成為粉飾政權(quán)的工具。作為憲政最主要標(biāo)志的國會，梁啟超一度寄予極大希望，先后組織共和黨、進(jìn)步黨參與國會議員競選。不料國會幾經(jīng)摧殘，議員們多不安于位。護(hù)國戰(zhàn)爭勝利后，國會得以恢復(fù)，針對一些議員紛紛轉(zhuǎn)入行政界，梁啟超痛心指出：“蓋此種現(xiàn)象，無異議員自表示一種輕視國會之心理：以為國會不足以行吾志而盡吾才，乃亟亟顧而之他，不知此實(shí)最大謬見。雖在平時(shí)國會與政府之職務(wù)，猶不能有所軒桎，況此次國會其主要之任務(wù)，乃在行使國民會議之職權(quán)，以制定國命所托之憲法，較之在政府或在各省執(zhí)行一局部、一時(shí)之事務(wù)，其輕重豈可以道里計(jì)？”議員之所以不信任國會，原因在于國會力量的弱小，經(jīng)不起外力的摧殘。梁氏對該問題的深層原因進(jìn)行了分析，認(rèn)為國會缺乏人民信仰的支撐是導(dǎo)致國會力量弱小的根本因素?！拔覈鴷悄苋鐨W洲中世之教會，如東西各專制國之君主，有歷史上遺傳之信仰，可以定民志勿使貳也。非如英國之國會，經(jīng)數(shù)百年之蛻化，積小成大，而有以孚于其民也。以數(shù)千年未或聞睹之事，而倉卒急就于期月之間，與斯選者，十九皆新進(jìn)之士，微論才器若何宏遠(yuǎn)，要之未嘗有成績往烈予國人以共見，國人視之泊如也?！?/p>

盡管梁啟超對立法權(quán)做了許多深入的研究和思考，尤其是制定憲法和維護(hù)國會兩個(gè)方面提出了一些頗有創(chuàng)見的思想，但由于近代中國處于復(fù)雜而漫長的社會轉(zhuǎn)型期中，種種矛盾糾葛所形成的亂象，帶給他的只能是一次次的失望。

要將近代中國建設(shè)成為一個(gè)真正的憲政國家，除了完善的立法之外，更離不開具體的司法。制定出來的法律規(guī)則要真正在社會生活中起到預(yù)期的作用，更需要公正且高效的司法體系。梁啟超很早即注意到司法的重要性。1907年，梁啟超即指出國家設(shè)立司法機(jī)關(guān)是為了真正保障人民的公權(quán)和私權(quán)，因此設(shè)立司法機(jī)關(guān)是完全必需的。他鑒于傳統(tǒng)中國行政兼理司法的弊端，提出建立獨(dú)立司法官廳的構(gòu)想。“今中國法律，大率沿千年之舊，與現(xiàn)在社會情態(tài)，強(qiáng)半不相應(yīng)，又規(guī)定簡略，惟恃判例以為補(bǔ)助，夥如牛毛，棼如亂絲，吏民莫知所適從。重以行政、司法兩權(quán)，以一機(jī)關(guān)行之，從事折獄者，往往為他力所左右，為安固其地位起見，而執(zhí)法力乃不克強(qiáng)。坐是之故，人民生命財(cái)產(chǎn)，常厝于不安之地，舉國儳然若不可終日，社會上種種現(xiàn)象，緣此而沮其發(fā)榮滋長之機(jī)?！辈粌H如此，司法體系的落后和審理案件的不公，更給外人以領(lǐng)事裁判權(quán)的口實(shí)，造成國家司法主權(quán)的淪喪。因此，厘定法律以鞏固司法權(quán)獨(dú)立，內(nèi)“得守法而無所瞻徇”，外可有望收回已失之司法主權(quán)，遂成為梁啟超領(lǐng)導(dǎo)的政聞社的主要綱領(lǐng)之一。

1913年，梁啟超出任熊希齡內(nèi)閣司法總長。到1914年去職前夕，他根據(jù)自己在任上對司法的觀察和思考，出于改良司法的目的，采擇同僚董康、林蔚章等人的意見，向大總統(tǒng)袁世凱呈文，提出自己改良司法的建議。在該文中，梁啟超提出十點(diǎn)具體的改革司法建議。在他看來，民國初年司法之所以出現(xiàn)如此眾多且巨大的問題，原因在于改革步伐太快，超出了社會的承受限度?！敖袼痉ㄖ贫人悦稍崻?dú)甚，皆緣前此改革太驟，擴(kuò)張?zhí)^，銳進(jìn)之余，乃生反動(dòng)。今當(dāng)矯枉，宜勿過正，茍其過焉，弊且滋甚。凡天下事原動(dòng)力太過，必生反動(dòng)，反動(dòng)力太過，又生第三次反動(dòng)。如果四次五次，相引可以至于無窮。凡百政象皆然，不獨(dú)司法也?！绷簡⒊母牧冀ㄗh，也就是針對這個(gè)原因著手的。由于梁啟超的改良主張于中國實(shí)際情形較為接近，加之他的巨大影響力，他的方案絕大部分得到政府的認(rèn)可。民國初年政局混亂，社會黑暗，唯司法尚有可稱道者這種狀況的形成，是與像梁啟超這樣的熱心司法人士的努力分不開的。