模摹列強，制定憲政之法；在憲政之法的規(guī)范下，實行司法獨立；開展現(xiàn)代法學(xué)教育，養(yǎng)成現(xiàn)代法律人，這就是沈家本晚年致力法律改革的理想。這種理想，就是法治理想。對于他的這種理想和付出，時人是認同肯定的。1913年北京湖廣會館追悼會的挽聯(lián)尚有：

所謂今之皋陶，取申韓法治精神務(wù)去其毒

不愧古時儒者，習(xí)馬鄭經(jīng)生事業(yè)而會其通

老成人尚有典型，愿共和國民為法治國民，大輅椎輪誰祖述

萬間廈廣庇寒士，是同堂紀念即千秋紀念，山邱華屋感存亡

藏之名山，傳之其人，并世著作家，一代文章推師表

民吾同胞，物吾同與，共和法治國，千秋功伐在刑書

這是時人對他的蓋棺定論。

但是，沈家本的這種法治追求理論貧乏。晚清立法修律是專制帝王政治權(quán)力危機的產(chǎn)物，而不是理論成熟的民眾政治行動。沈家本接受的是帝國皇帝的修律任命詔書，他是清帝國的修律大臣，而不是君主立憲國或共和國議會推舉的法律起草委員會主任。他主要從救國救亡角度接受西方法治，認為實行西方式的法治就能強國救國。由于主客觀上的這些原因，理論缺失便在所難免。這是20世紀初年法律改革者追求西方法治的死穴。

理論缺失在什么地方呢？

現(xiàn)代法治的原則是人權(quán)保障和分權(quán)。沈家本說過，西方法治是三權(quán)分立，互相維持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范圍。但這僅僅是幾句話，是綱，沒有展開，沒有理論體系。在人權(quán)保障上，“禮法之爭”可以說是圍繞人權(quán)的法律論戰(zhàn)，法派當時就提出，制定新法的一個重要目的就是保護人權(quán)。還有禁革買賣人口，廢除奴婢律例，都可以說是人權(quán)的保障。但同樣缺少理論體系的支持。

司法獨立是沈家本法治追求的重要部分，在理論上他做過一些論證。他的論證分為兩層：一是通過分析傳統(tǒng)中國行政官兼理司法的四大弊害，來間接說明司法獨立在近代中國的必要性；二是司法獨立已成各國的潮流，而且是中國古已有之的良規(guī)。

沈家本歸納的行政官兼理司法存在四大弊害，簡言之：行政官員沒有專門的法學(xué)知識；胥吏容易營私舞弊；上訴制度流于虛設(shè)，相關(guān)法規(guī)幾乎形同具文；以及它的存在有礙于收回領(lǐng)事裁判權(quán)。這種論證，沒有觸及行政官兼理司法這個制度本身與傳統(tǒng)君主專制之間的必然關(guān)系。司法獨立制度本身的獨立價值——作為貫徹西方權(quán)力分立的重要制度設(shè)計以保障公民的自由和權(quán)利——實際上被有意無意地抽掉了。在西方，不論是在英美等普通法國家還是在法德等大陸法系國家，司法獨立制度的建立，是保證有超然于訴訟雙方之上的公正裁判者，防止各式各樣的專斷權(quán)力對公民權(quán)利和自由的侵犯。尤其是抵御國家本身和作為國家代表的當政者（也就是通常所說的公權(quán)力）對公民的威脅，使司法成為人民權(quán)利的最后庇護所。這方面的論證，沈家本著墨不多，他只簡略地說“司法獨立，與立憲國關(guān)系至為密切”。但是，兩者“密切”在何處，立憲國優(yōu)于專制國的地方何在等問題都沒有論及。為什么？是不敢論、不想論還是不知道無法論？現(xiàn)在找不到答案。司法獨立停留在操作層面上，這種功利性的司法獨立觀只會產(chǎn)生更功利的“法治”理論。這種工具主義層面上的司法獨立和“法治”，在相當大的程度上揭示了它在近代中國的命運。

為什么會這樣？原因在時代。

唐德剛常說時勢比人強?，F(xiàn)代法治，不論是君主立憲下的君憲法治國還是民主立憲下的“共和法治國”，都是西方現(xiàn)代國家模式。這種模式，以“憲政”為前提。不管這種“憲政”是民主的還是君主的，抑或是君民共主的，搞憲政就要分權(quán)。但是，清帝國的“立憲”，是在內(nèi)外交困的局面下，為穩(wěn)定自身統(tǒng)治權(quán)力而被迫宣布的“立憲”。他要的是集權(quán)，而不是分權(quán)，是借立憲集權(quán)于皇帝，集權(quán)于清朝貴族。這種“立憲”，不但不同于西方的民主立憲，與日本的君主立憲也相距甚遠，甚至還是導(dǎo)致清帝國被迅速推翻的重要原因。

在這樣的環(huán)境中，沈家本按照自己的理想而構(gòu)建的制度，其實際狀況會怎樣呢？

民國成立，汪庚年在他的《上大總統(tǒng)及司法總長條陳司法獨立書》中說，“前清時代，無論普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法為常例”。行政官“強攬司法權(quán)，以售其舞文弄法之伎倆而遂其私”。而“審判官之判決案件，其擬律之判決文必先受本廳長官之刪改，再受法部之核稿，往返駁詰，不得其許可，其讞即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，純以金錢獻媚之多寡為標準。巧立章程，以便其遷就；破壞法律，以逞其私心”。其結(jié)果，“一般毫無法律知識者，皆以金錢或聲氣之能力，蟠踞于其中”。就京師監(jiān)獄而言，“北京之模范監(jiān)獄，其建筑之目的不在改良監(jiān)獄以改良罪質(zhì)，乃有調(diào)劑私人，多派監(jiān)工委員，假土木以夥分國庫之支出而已”。

錢基博清末曾在江西發(fā)審局做過事，下面是他的經(jīng)歷：

辛亥革命前二年，我年二十三歲。江西按察使陶大均讀了我的文章，認為我青年可以有為，就托我同鄉(xiāng)廉南湖先生介紹，邀我到江西去籌辦司法改良。我一到江西，看到司法黑暗重重，省城發(fā)審局刑訊酷濫；按察使署刑幕把持。首席刑名老夫子陳繩之，徒子法孫，播滿全省各府各縣；府縣人民上控案件，幾乎無一準理！陳繩之因為我是陶臬臺特約的人；我一到，就來看我，和我商量，案件不必過問，各府縣一年四季節(jié)敬（端陽、中秋、冬至和年）分我一股。我當然堅決謝絕，恐怕他心里不安，告訴他說：“陶臬臺約我來，商量司法制度如何改良，并不要我問案件。老夫子辦案辛苦，府縣節(jié)敬，我如何敢分潤！”因就和他商量司法改良，當前從兩事下手：一停止刑訊，一改良監(jiān)獄。他一口贊成。我草一說帖，上陶臬臺。陶臬臺人極長厚，認為積習(xí)難挽，然而不妨做；商量先從省城發(fā)審局做起。發(fā)審局提調(diào)，系南昌府知府。我的說帖交去，發(fā)審委員一致說：“刑訊停止，供無從問！”此事就告擱淺！我退一步，想專致力于監(jiān)獄改良。我去看新建縣知縣梁某，請求參觀監(jiān)獄。梁知縣陪我巡視一周。當然講不到“人道”兩字。然而我覺得走馬看花，不夠了解。因為典史管監(jiān)獄，典史衙門就在監(jiān)獄旁面（邊），自己請示在典史衙門住半月，吊（調(diào)）監(jiān)犯名冊，每日提一兩個犯人，隨便閑話。梁知縣大不安，早晚來陪我談天。我勸他回去治事，不要陪我。他不肯。住了三天，我也只得回去，見陶臬臺，告以所見。陶臬臺惻然，籌了一筆經(jīng)費，并且自己捐了二百兩銀子，交梁知縣，吩咐他：“監(jiān)房一律離地五尺，鋪木板。監(jiān)溝淤塞，一律開浚?！绷褐h亦捐了俸銀一百兩。又指名一老犯人，所謂龍頭者，以其虐待同犯，無惡不作，由梁知縣自己吊案重辦，詳申改徒為流，充軍到邊遠地方去。講不到如何改良，暫時減少一些殘酷！到了明年，陶臬臺死在任上，我也就回家鄉(xiāng)，然而問刑衙門之刑訊不人道，深深埋在我的心頭！

總之，清帝國被迫的“立憲”，是沈家本通過司法獨立來推行近代中國“法治”的理想受挫的關(guān)鍵原因。

可以肯定的是，通過改革者的努力，大理院終于從刑部剝離出來，一部分地方審判廳也從知縣知府衙門剝離出來，中國破天荒有了大理院和各級審判廳這樣的專門審判機構(gòu)。這是進步，應(yīng)該肯定。但是，前面說了，沈家本的法治實踐并沒有解決行政干涉司法問題。更為糟糕的是，民國以后槍桿子干涉司法，比行政干涉司法更可怕。到1928年南京國民政府搞司法黨化，要黨員司法、黨義司法，這是歷史的進步，還是歷史的退步，抑或是當時人認為的革命？這一點留給后人去思考。