移植外國法，建構“憲政法治”法律制度

但是，理性的認識，不等于理論體系的建立，已屆垂暮之年的老翁，雖然希望通過法治（Rule of Law）使中國和西方、日本一樣強盛起來，然而他已沒有精力為這個法治建構理論體系。他只能在職分范圍內，通過“斗法”，把自己的法治理想灌注到制度的建構中。這種建構是多方位的，第一步則是法律制度的變革。

晚清法律改革，雖然只有短短的十年，但是可以劃分為兩個階段：1902年到1906年的“新政”階段，重點在于對舊律的改造。就沈家本的思想而言，改造舊律的目的、落腳點主要是收回領事裁判權。1906年至1911年，由于宣布預備立憲，法律改革重點在圍繞“立憲”，制定適于憲政時代的新律。由于新律要到“憲政”施行后才能實施，因此，這個階段還必須繼續改造舊律，使之成為“憲政”前的適用法律，因之有《大清現行刑律》的頒布施行。這一階段，沈家本在對傳統法律進行大刀闊斧的改造。首先刪除《大清律例》內“一時權宜”、“無關引用”或“久經停止”，以及重復出現的例文三百四十四條。接著，本于治國之道“以仁政為先”，削除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等傳統法律中最殘酷最野蠻的部分，又以“中外法律之最不相同者，莫如刑訊一端”，廢除傳統的刑訊制度（不徹底）；為削減死罪條目，以死罪條目既“繁且重”，將有死罪之名，無死罪之實的戲殺、誤殺、擅殺三項罪名，由死罪改為流徒；修改《秋審條款》，刪除舊文，纂集新事，將原有一百八十五條減為一百六十五條；以推行憲政，權力分立，行政不應干涉司法，奏請停止中央的九卿會審制和地方的督撫布政使會審制；依據西方“尊重人格”的思想，刪除奴婢律例，奏請嚴格禁止買賣人口；以死刑在鬧市當眾執行有違“明刑弼教”之義，將死刑執行由公開改為秘密，由明刑轉為隱刑；以“必立法之先統于一，法一則民志自靖”，奏請在法律上化除滿漢畛域，刪除《大清律例》內“滿漢罪名畸輕畸重及辦法殊異之處”，使國內各民族適用同一法律；并以“萬物之生機，必周流而始能便利”，變通旗民不準與民人交換買賣土地的禁令，等等。宣統元年（1909年），他吸收上述改革成果，通過刪除、修改、修并、移改、續纂等方法，將《大清律例》改造而為《大清現行刑律》。

由于憲政需要，第二階段的法律改革，是為憲政編制推行法治的法律文本，即制定各種近代法典。這一階段，他的理想是為中國建造一個法治制度框架，希望中國能因“法治”而強盛。這正是這個時段他的著述頻頻出現“法治”，并對中西“法治”進行區分的原因。1907年他被重新任命為修訂法律大臣后所上《奏擬修訂法律大概辦法折》，說得十分清楚：

竊維法治主義為立憲各國之所同，編纂法典實預備立憲之要著。臣等自審懵昧，重任恭膺，仰窺宵旰之憂勤，環顧國民之殷望，夙夜祗懼，莫可名言。受命以來，逐日公同商酌，謹擬大概辦法，為我皇太后、皇上敬陳之：

一、參考各國成法必先調查也。日本變法之初，調查編訂閱十五年之久而后施行。就我國今日情勢言之，較諸日本，益形迫切，而事關立法，又何敢稍涉粗疏？擬一面廣購各國最新法典及參考各書，多致譯材，分任翻譯；一面派員確查各國現行法制，并不惜重資延訂外國法律專家，隨時咨問。調查明徹，再體察中國情形，斟酌編輯，方能融會貫通，一無捍格。此為至當不易之法。

一、任用編纂各員宜專責成也。憲政編查館原奏內稱，分派提調、纂修等員及延聘東西法律名家各節，應俟開館后，由該大臣等擬具章程，奏明辦理等語。臣等悉心酌核，擬設提調二員，由臣等督飭籌辦全館事宜，一俟慎選得人，開單請旨簡派，以昭鄭重。此外，纂修、協修各員，容臣等甄擇通才，奏調到館。任用之方，以明定課程，優給薪水為主，總期有專責而無冗員，庶收指臂之助。聘用外國法學專家未可輕率，自當妥訂合同，以防流弊。至體查中國禮教民情，所包者廣，斷非臣等之孤陋所能自信。擬略仿吏學館章程，分省延請諮議官，待以賓師之禮，用資受教。

一、館中需用經費宜先籌定也。開辦用款，如建設館舍，添購書籍、印字機器等項，核實估計，約需銀兩萬兩。常年用款，如調查、翻譯、薪水、紙張、印工、飯食等項，約計每年需銀十萬兩。庫儲支絀，臣等固所深知，但使可從簡略，詎敢稍涉鋪張。惟是立法事宜關系全國，既非一手足之烈，亦非一朝夕之功，所有需用經費均系再三確核，力求撙節，無可再減。擬懇天恩飭下度支部，照數撥給，俾臣等有所借手，用竣開單奏銷，咨部備案。以上三端皆切要之事，如蒙俞允，臣等自當殫竭心力，以冀有成。俟開館后擬具章程，奏明辦理。

奏疏開篇所說“法治”，當然是從外面拿來的西方現代法治。編纂實行這種法治的法典，編纂者就必須明白知道“西法之宗旨”，也就是西方法律的精神實質。而要知道明白西方法律的精神，就要研究西方的法律法學。而要研究西方的法律法學，當時最重要的工作就是翻譯外國的法律法學著作。因此，從修訂法律館開始工作之日起，他就極為重視外國法律法典和法學著作的翻譯工作。不但不惜重金聘用專攻法政的回國留學生擔任翻譯，而且，為求譯文準確，譯員每譯成一種法律，他就要與原譯之員，“逐字逐句，反復研究，務得其解”。深恐翻譯失實，而致采用有誤。他對西方法律法學的了解，就是通過這種“逐字逐句，反復研究”而取得的。在他的主持下，修訂法律館在不到十年的時間里，終于把日、德、法、英、美、俄等世界主要國家的一百多部法律、法典和法學著作，比較準確地翻譯成中文，從而使法律改革獲得了必要的參照系，為中國法律走向世界奠定了文本基礎。

仿照西方法律來制定新律，是晚清法律改革的重要任務，也是中國實行西方法治的前提。在翻譯研究外國法律已經取得一定成效的基礎上，沈家本選定日本法律，把日本明治維新后仿照歐法而制定的新法作為楷模，聘請日本法律專家為顧問，排除守舊派的各種干擾，完成了《刑事民事訴訟法》、《破產律》、《大理院審判編制法》、《法院編制法》、《大清新刑律》、《大清刑事訴訟律》、《大清民事訴訟律》、《違警律》、《國籍條例》、《大清民律》及《大清商律》等法律和法典的起草。這些草案，有的于經過反復修改后由清廷頒布，作為正式立憲后的法律實施；有的則因清朝被推翻而仍為草案。頒布的法典，在民國成立之后大多被修改而施行，草案則被繼續反復修改，成為后來立法的藍本。這些白紙黑字的法律文本，都是為憲政法治制定的法案。經過激烈的爭論，憲政法治必備的人權保障、罪刑法定、司法獨立等基本價值，一一寫入文本，并成為這些文本的精髓。