博采東西諸國律法，力求合于國家政教大綱

1906年沈家本、伍廷芳草定《刑事民事訴訟法》上奏。因該法采用了一些西法中的審判制度，因此即時遭到張之洞的嚴厲批駁，從而挑起了晚清立法中的禮法之爭。張之洞引經據典，上《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》申明該法草案之不合傳統中國的政教大綱。

1．訴訟法違背中國固有法律之本原

張氏以儒家經義立言，詳闡法律之根本。“蓋法律之設，所以納民于軌物之中，而法律本原，實與經術相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經地義，萬古不刊。”但是，所纂訴訟法，使“父子必異財，兄弟必析產，夫婦必分資；甚至婦人女子責令到堂作證。襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深。至于家室婚姻，為人倫之始；子孫嗣續，為宗法所關，古經今律，皆甚重之。中國舊日律例中，如果審訊之案為條例所未及，往往援三禮以證之。本法皆闕焉不及。無論勉強驟行，人情惶惑，且非圣朝明刑弼教之至意”。

2．訴訟法不但難挽法權，而且轉滋獄訟

張氏認為：“夫立法固貴因時，而經國必先正本。值此環球交通之世，從前舊法，自不能不量加變易。東西各國政法，可采者亦多。取其所長，補我所短，揆時度勢，誠不可緩。然必須將中國民情、風俗、法令源流，通籌熟計，然后量為變通，庶免官民惶惑，無所適從。”法律大臣“變通訴訟制度，以冀撤去治外法權，其意固亦甚善”。但是，治外法權之能否收回，關鍵并不在法律是否完善。實則“專視國家兵力之強弱，戰守之成效，以為從違。觀于日本實行管束外國商民，實在光緒二十年以后，可以曉然。若果不察情勢，貿然舉行，而自承審官、陪審員以至律師、證人等，無專門學問，無公共道德，驟欲行此規模外人貌合神離之法，勢必良懦冤抑，強暴縱恣，盜已起而莫懲，案久懸而不結”。這樣的話，不但難挽法權反而轉滋獄訟。

3．訴訟法不合法律原理

張氏認為，西洋各國制定法律，皆先有刑法、民法，然后有刑事訴訟法、民事訴訟法。日本同樣如此。

有訴訟之法，尤須有執法之官。故必裁判官權限分明，而后訴訟法推行盡利。如德國之舊訴訟法與裁判所編制法同時實行是也。中國律例，詳刑事而略民事。即以刑事而論，亦與西律懸殊。綜觀本法所編各條，除中外交涉外，大抵多編纂刑法、民法以后之事，或與厘定裁判官制相輔之文。此時驟議通行，非特大礙民情風俗，且于法律原理枘鑿不合。

按照張氏之見，編纂法律，必須有體有用，先體后用。故其勢必仍行現行律例。但是，舊律以吏、戶、禮、兵、刑、工分類，歷經官制改革，名實已乖。“近年新政新法，漸次增行，國際交涉日益繁重，實非舊例所能賅括，即如輪船、鐵路、電報、郵政、印花、鈔票，在外國莫不嚴妨礙交通之罪，設侵害信用之防。又如，殺傷外國使臣，勾通外國軍隊，偽造外國通行貨幣，違背戰時中立條規，有一于此，足礙邦交，在外國莫不特設專條，預為防范。”其他如商務、軍政等，均未與刑法相混，“而民法一項，尤為法律主要，與刑法并行。蓋東西諸國法律，皆分類編定。中國合各項法律為一編，是以參伍錯綜，委曲繁重。今日修改法律，自應博采東西諸國法律，詳加參酌，從速厘訂，而仍求合于國家政教大綱，方為妥善辦法。律條制定以后，再將刑事、民事訴訟法妥為議定，則由本及支，次第秩然矣。至目前審判之法，只可暫訂訴訟法試辦章程，亦期于民情、風俗一無阻礙而后可。”張之洞“法制”可變之“變”，即為如此。在這個奏折中，他對訴訟法中反映西法民主、平等要求的罪刑法定制度、律師制度、陪審制度等，逐條予以批駁，連篇累牘，全予否定。其“采用西法”的本意，于此可見其一斑。

4．因倫制禮，準禮制刑

繼訴訟法之后，張氏對稍后的《大清新刑律》草案再次發難。此次詰難，遠甚于訴訟法，據當時參與修律之董康諸人記述，文字之爭幾成大獄：“學部大臣張之洞，以刑法內亂罪，不處惟一死刑，指為袒庇革黨，欲興大獄，為侍郎寶熙所阻。復以奸非罪章，無和奸無夫婦女治罪明文，指為敗壞禮教。”江庸亦云：“維時張之洞，以軍機大臣兼長學部，因刑律草案無奸通無夫婦女治罪條文，以為蔑棄禮教。”當時的學部奏折，雖不為張之洞所草，然依清朝慣例，他以軍機大臣兼管學部，則學部一切事務必由其做最后之決定方能施行。此奏當然不能例外。

學部批駁新刑律草案的奏折，經寶熙勸說，雖刪去庇護革黨之詞，然而，在維護綱常倫紀上，則是守舊派的一份“杰作”。與批駁訴訟法的奏折一樣，這篇奏折開篇即從圣人之道立言：

竊維古昔圣王，因倫制禮，準禮制刑，凡刑之輕重等差一本乎倫之秩序、禮之節文而合乎天理人情之至也。《書》曰：“明于五刑以弼五教”，《王制》曰：“凡聽五刑之訟，必原父子之親、君臣之義以權之。”此我國立法之大本也，大本不同，故立法獨異。我國以立綱為教，故無禮于君父者罪罰至重；西國以平等為教，故父子可以同罪，叛逆可以不死，此各因其政教習俗而異，萬難強合。今將新定刑律草案與現行律例大相剌繆者，條舉于左：

一、中國制刑以明君臣之倫。舊律凡謀反、大逆者不問首從，凌遲處死；新律草案則于顛覆政府、僭竊土地者，雖為首魁，或不處以死刑，凡侵入太廟、宮殿等處射箭、放彈者，或處以一百圓以上之罰金。此皆罪重法輕，與君為臣綱之義大相剌繆者也。

一、中國制刑以明父子之倫。舊律凡毆祖父母、父母者死，毆殺子孫者杖；新律草案則傷害尊親屬因而致死或成篤疾者或不科以死刑，是視父母與路人無異，與父為子綱之義大相剌繆者也。

一、中國制刑以明夫婦之倫。舊律妻毆夫者杖，夫毆妻者非折傷勿論，妻毆殺夫者斬，夫毆殺妻者絞，而條例中婦人有犯罪坐夫男者獨多，法意極為精微；新律草案則并無妻妾毆夫之條，等之于凡人之例，是與夫為妻綱之義大相剌繆者也。

一、中國制刑以明男女之別。舊律犯奸者杖，行強者死；新律草案則親屬相奸與平民無別，對于十二歲以下男女為猥褻之行為者或處以三十圓以上之罰金，行強者或處以二等以下有期徒刑。且曰：犯奸之罪與泥飲、惰眠同例，非刑罰所能為力，即無刑罰制裁此種非行亦未必因是增加。是足以破壞男女之別而有余也。

新律破壞倫常如此，其不可行顯然。那么，法律改革將如何進行呢？答復是四個字：“刪繁減輕。”減輕方面，已經“罷除陵遲梟首等刑，而且停止刑訊，整頓監獄，朝廷仁厚惻怛之至意，已為各國所同欽，萬民所共仰”。剩下的問題即在“內外刑官實力遵行”。至于刪繁一節，修律大臣已奏請刪定現行法律，擬有扼要辦法。為今之計，應令修律大臣，“將中國舊律舊例，逐條詳審，何者應存，何者可刪；再將此項新律草案與舊有律例逐條比較，其無傷禮教只關罪名輕重者，斟酌至當，擇善而從。其有關倫紀之處，應全行改正。總以按切時勢而仍不背于禮教為主”。限期修改成書，頒行海內，以收變法之益，而不貽變法之害。

在張之洞與禮教派的非議下，清朝廷終于在宣統元年頒發了修律不得違背綱常名教，以保存國粹的諭旨，從而確定了修律的宗旨。