有關(guān)倫常諸條款之爭(zhēng)

宣統(tǒng)二年（1909），圍繞《修正刑律草案》，勞乃宣首先發(fā)難，撰寫《修正刑律草案說(shuō)帖》。沈家本著《書勞提學(xué)新刑律草案說(shuō)帖后》，給予痛駁。勞乃宣再書《管見聲明說(shuō)帖》回駁。憲政編查館、修訂法律館人員幾乎都加入了這場(chǎng)爭(zhēng)論。社會(huì)上報(bào)紙、雜志亦為此進(jìn)行筆戰(zhàn)。最后，資政院議場(chǎng)大辯論。

在爭(zhēng)論的十一個(gè)問(wèn)題中，干名犯義、犯罪存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫夫毆妻、發(fā)塚等九個(gè)問(wèn)題，勞乃宣認(rèn)為，都應(yīng)在新刑律正文中予以特別規(guī)定。沈家本則指出，這些問(wèn)題，有的在新刑律正文中已有將它包括進(jìn)去的相應(yīng)規(guī)定，而按照法理，已有相應(yīng)規(guī)定者不能列入正文，只能附于判決錄中。

例如，犯罪存留養(yǎng)親。勞乃宣認(rèn)為，舊律所以定這一條，目的在于“教孝”。因此，新律不列入，“實(shí)屬漏義”。沈家本則反駁說(shuō)：中國(guó)古代并無(wú)“罪人留養(yǎng)之法”，北魏出現(xiàn)這種法條，但后來(lái)多遭非議。他特別搬出嘉慶諭旨：“兇惡之徒，稔知律有明條，自恃身系單丁，有犯不死，竟至逞兇肆惡，是承祀留養(yǎng)，非以施仁，實(shí)以長(zhǎng)奸，轉(zhuǎn)似誘人犯法。”以“祖訓(xùn)”論證這一條不進(jìn)正文，完全“無(wú)悖于禮教”。這一來(lái)，勞乃宣只好同意可以“不必專列”。

其他七個(gè)問(wèn)題的辯駁與此相似，最后兩個(gè)問(wèn)題是“犯奸”和“子孫違犯教令”。雙方都各持己見，未取得一致意見。

1．關(guān)于“犯奸”

勞乃宣認(rèn)為，中國(guó)舊律，和奸無(wú)夫婦女杖八十，和奸有夫婦女杖九十，分別治罪，前輕后重。現(xiàn)在的刑律草案，只列有夫和奸罪，無(wú)夫和奸不為罪，“失之太過(guò)”。中國(guó)風(fēng)俗，特別重視處女和寡婦的和奸罪，如果完全不以為罪，不符合中國(guó)人心。

沈家本反駁說(shuō)：無(wú)夫婦女與人和奸，西方國(guó)家沒(méi)有治罪明文，“此最為外人著眼之處”。如果一定要把這一條加入新刑律，“恐此律必多指摘”。此外，無(wú)夫婦女與人和奸，主要是道德風(fēng)化問(wèn)題，應(yīng)從教育方面想辦法，“不必編入刑律之中”。和奸無(wú)夫婦女應(yīng)否治罪，是禮法雙方爭(zhēng)論最激烈的問(wèn)題。議場(chǎng)議決時(shí)，引來(lái)一場(chǎng)面對(duì)面的斗爭(zhēng)。

禮派認(rèn)為，國(guó)家不能聽任無(wú)夫婦女與人和奸，而要有刑律做保證。

法派則針鋒相對(duì)地指出：“這一條萬(wàn)不能加入正文。”首先，現(xiàn)在民法未定，家庭中的關(guān)系還沒(méi)有確定。例如妾的問(wèn)題。按立憲原則，不允許納妾。但我國(guó)事實(shí)上很多人有妾。如果以后民法按照立憲原則修訂，“不認(rèn)納妾”，這樣妾便等于無(wú)夫婦女。而非正式婚姻，即等于和奸。若刑律定入無(wú)夫奸有罪一條，那么有妾也就有罪了。其次，禮派怕無(wú)夫奸不定罪造成社會(huì)風(fēng)氣敗壞，事實(shí)上這是不可能的。地方上放蕩不羈想奸人婦女的人必須偷偷摸摸，原因不是怕舊律中杖八十的刑罰，而是怕自己的名譽(yù)，怕被婦女家中的男人殺傷。因此，法律縱然不寫這一條，“也不至風(fēng)俗一敗不可收拾。就是法律定了這條，而奸無(wú)夫婦女之事也是仍然有的”。舊律規(guī)定無(wú)夫奸有罪，但各地很少發(fā)案，正說(shuō)明法律有這一條也是具文。無(wú)夫奸在道德上是天然的罪名?？墒牵虑闀崦粒茈y提起公訴，“所以法律上不問(wèn)。若是定了有罪，國(guó)家立法上就不得其平”。再?gòu)乃痉矗@種罪既然是和奸，男女雙方就一定同意。在審判時(shí)，雙方口供相同，縱然口供不同，也找不到證人。而且和奸要加罪，審清楚后，加誰(shuí)的罪呢？不管加男方還是加女方，都“未免不均不平”。因此，規(guī)定了這條，審判上反生出種種擾亂。

2．關(guān)于“子孫違犯教令”

勞乃宣認(rèn)為，子孫違犯教令，舊律規(guī)定，處以杖刑；屢次觸犯，尊長(zhǎng)呈請(qǐng)發(fā)遣者，將其發(fā)遣；發(fā)遣后，祖父母、父母呈請(qǐng)將他釋放回來(lái)，也有放回的成案。這樣，“子孫治罪之權(quán)，全在祖父母、父母，實(shí)為教孝之盛軌”。但是，刑律草案不列這一條，“殊非孝治天下之道”。

沈家本反駁說(shuō)，子孫違犯尊親教令完全是家庭教育問(wèn)題，“無(wú)關(guān)于刑事，不必規(guī)定于刑律中也”，應(yīng)設(shè)立感化院之類的機(jī)構(gòu)，“以宏教育之方”。

勞乃宣認(rèn)為：沈家本主張子孫違犯尊親教令全都是教育問(wèn)題，不關(guān)刑民事件之說(shuō)，并非確論。《周官》八刑中就有“不孝之刑”，俄國(guó)刑法也有“呈送忤逆之條”。如果子孫觸忤祖父母和父母，官府沒(méi)有懲治他們的法律，祖父母和父母對(duì)忤逆子孫沒(méi)有呈送懲治的地方，“實(shí)為大拂民情之事”。至于感化院一類地方，中國(guó)有一千多州縣，不能同時(shí)設(shè)立。因此，在現(xiàn)在情況下必須規(guī)定于刑律中，由官府代為懲治。這一條與禮教關(guān)系很大，“萬(wàn)不可刪”。

由于資政院閉會(huì)，這個(gè)問(wèn)題在議場(chǎng)未及辯論。但關(guān)于卑幼對(duì)尊長(zhǎng)有無(wú)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)卻掀起不小的波瀾。

新刑律草案的正當(dāng)防衛(wèi)條款，遭到部院都撫大臣的反對(duì)。他們認(rèn)為，按照禮教規(guī)范，一般人可以有正當(dāng)防衛(wèi)，但子女對(duì)父母尊長(zhǎng)不能有正當(dāng)防衛(wèi)。法部尚書廷杰在《修正刑律草案附則》中加入“凡對(duì)尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例”，以此限制正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍。憲政編查館核訂，將它列入《暫行章程》第五條，原文未動(dòng)。

楊度在解釋憲政館的立場(chǎng)時(shí)說(shuō)：“因?yàn)樾搪杀居姓?dāng)防衛(wèi)之例，今既對(duì)尊親屬不得適用，是謂防衛(wèi)為不正當(dāng)。而尊親屬無(wú)論何種行為皆為正當(dāng)。”但天下情形復(fù)雜，既有為父而不慈者，也有為子而不孝者。父子之間的行為“坐定父之一面為正當(dāng)，子之一面必不正當(dāng)”，就是宋儒“天下無(wú)不是的父母”的說(shuō)教。然而從國(guó)家的觀點(diǎn)看，宋儒的學(xué)說(shuō)不完全?！皣?guó)家刑法，是君主對(duì)于全國(guó)人民一種之限制，父殺其子，君主治以不慈之罪；子殺其父，君主治以不孝之罪”。由法律而斷，既不偏為人之子者，也不偏為人之父者。只有這樣，“始為公平”。所以不應(yīng)列入刑律正文。另一方面，為照顧中國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣，將其寫進(jìn)《暫行章程》。

議場(chǎng)議決這條時(shí)，勞乃宣首先提出要按他們的修正案，將這條加入刑律正文。他們認(rèn)為，一般人可以使用正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，“對(duì)于尊親屬，小杖則受，大杖則走，子孫不可有正當(dāng)之防衛(wèi)”。

法派反駁：“子弟在幼稚時(shí)代，尊長(zhǎng)得干涉其行為”，這是尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的管束，而不是侵害。針對(duì)禮派小受大走，尊長(zhǎng)可以隨意毆打甚至殺死卑幼，他們指出：“法律訂定之后，子弟有不法行為，國(guó)家有法律代為管束，用不著尊親屬殺之?！狈磳?duì)私刑，要求將家庭父子之間的行為，納入國(guó)家法律的范圍，而不容許超越國(guó)家的范圍另行立法。因此，子孫不得使用正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)另立專條，寫入刑律。