任法不如任人

“任法”與“任人”，“法治”與“人治”，歷來爭論紛紜。張之洞以一甲三名之正途出身，又歷任封疆，生殺予奪，號令一省或數省垂三十年。其主“任人”和“人治”，排斥“法治”與“任法”，特別是排斥“法律面前人人平等”之西方“法治”，乃是其必然之歸宿。

他曾為其弟子解說春秋時候叔向非難子產“鑄刑鼎”中的先王“議事以制”句，認為叔向此語是指：“先王用刑，臨事酌斷，不豫設詳細條目。”在他看來，“任法”而“豫設詳細條目”，其害甚大，“若纖悉畢載刑書，布之民間，則奸民必有挺身捍法、避就、告訐諸弊，蠹吏亦有舞文鬻獄之弊”，不能維持正常的統治秩序。

“任法”如此，“任人”而“臨事酌斷”有無弊病呢？“官吏之弊，所謂亂獄滋豐，賄賂并行是矣”。同樣存在弊病。“任法”“任人”既然均有弊病，那么，當做何取舍呢？張氏的最后結論就是：“隨時酌斷豈得無弊。但任人之弊弊在官，任法之弊弊在吏；任人之弊在國家，任法之弊在奸民。兩害相形取其輕，不如任人也。”

基于這種認識，張之洞在其近三十年的封疆大吏生涯中，歷來把“任人”擺在“任法”之前，二者兼用，寬猛相濟，鼓吹仁政，施行重罰。“撫良民則以熙媼寬平為治，懲亂民則以剛斷疾速為功。”既講治國，“財力、兵力、權謀、術數皆不足持，惟民心為可持”；為“杜遏亂萌之謀”，又行“辟以止辟之政”。既不“為文法所拘”，亦不為法所限，“因時立制”，每至一地，即奏行“就地正法”。光緒十二年（1886），在廣東“查辦匪鄉”，一年之內便“就地正法”九百零六人。光緒二十六年，一次“就地正法”維新志士譚嗣同的好友唐才常等二十多人。上海“蘇報案”剛發，他即策劃將章炳麟、鄒容等引渡“正法”。“任人”使他在任內治理得心應手。

西方法治建立在“法律面前人人平等”的基礎上，強調法律必須維護個人權利。這與張之洞的“任人”“人治”格格不入，水火不容。因此，晚清法律議案中，凡涉及西方法治的內容，均遭到他的嚴厲駁斥，并在他的阻撓下而難以推行。

1．反對司法獨立

“外國立憲之制，其最重一語曰三權鼎立。”三權之中，他最不贊成司法獨立，“苦口力爭”，說：

（1）外國司法獨立，其故在專為力伸民權，與國情相適。“外國前數十百年，暴君虐政，民不堪命，故國民公論特重司法之權，以求免殘酷之禍。而外國人民智識多開，程度較勝，皆具有愛國之心，但爭強于外國，不為害于本國。且適承虐政之后，故民權雖似偏重，而其實適得其中。”然而，即便這樣，外國行之仍有弊端。各國賊君刺相，即因“外洋國事犯罕置重典”而時有發生；國事犯不置重典，又種根于司法獨立，“裁判官所定之罪無人駁改”。

（2）中國司法獨立與國情不合。“中國民智未盡開通，愛國者固多，而持破壞主義志在亂國者亦復不少。方今革命黨各處蠢動，沿江沿海伏莽繁多……各省學生辱官逐師，兵民毆本管官，紛紛不絕，狂焰日張，禮法寖廢……假如裁判官果有獨立之權，州縣、臬司、督撫概不與聞……裁判各員中，難保無學術不純、心思不端者，每遇拿獲逆黨，必將強引西律，曲貸故縱，一匪亦不能辦。不過數年，亂黨布滿天下，羽翼已成，大局傾危，無從補救，中國糜爛，利歸漁人。”

（3）司法獨立無助于收回治外法權。“或謂司法獨立即可收回治外法權，尤為事理所無。”直隸施行新法，刊行試辦審判章程，規定叛逆人命等重案，仍照舊例歸臬司審理。他認為，“此時如必欲試行西法之裁判，萬不得已，或者采取直隸章程”，增加“準府、州、縣監督地方裁判，臬司統轄高等裁判一條”，試辦數年，行之無弊，再改為獨立章程，較為妥善。

（4）舊制已有司法獨立之意。“一省之中，臬司即是高等審判廳”。臬司問案擬罪，須報督撫核批。報送刑部之案，由督撫核轉，最后由刑部批復定罪。則“臬司及督撫即是司法之行政，刑部即是司法”。因此，無須因襲外國制度，再設各級審判廳局。否則，州縣不親獄訟，疆臣不問刑名，“則愛民治民之實政皆無所施，以此求治，未見其可”。

總之，“與其過重裁判之權，莫若稍擴議院之規模”。“蓋議院雖重，仍是專屬立法一門，不能兼攬司法之權，流弊尚少。”

2．反對罪刑法定以及律師制、陪審制

張之洞不僅排斥司法獨立這一西方法治的重要之點，對于西方法治中的有關制度，諸如罪刑法定、律師制、陪審制等，同樣不能容忍。

（1）反對罪刑法定

在晚清的法律改革中，沈家本力主廢棄傳統的“援引比附”制度，轉而采用西方的“罪刑法定”。沈家本不僅撰文痛批“援引比附”，并力排眾議，把律無正條不得為罪的條款列入新律草案（《刑事民事訴訟法》第七十六條、《大清新刑律草案》第二十條、《違警律》第二條），而且在奏疏中痛陳“援引比附”之害，論述罪刑法定之應行。

張氏不滿沈氏之論，上疏批駁：“據稱比附易啟意為輕重之弊，此誠不免。但由審判官臨時判斷，獨不虞其意為輕重耶？引律比附，尚有依據；臨時判斷，直無限制？”例如，新律中的罰金一項，多者達數千元，少者僅數十元，上下更易，出入必多，而且新律所定各條，多有同一罪而定三種之刑。故“悉任裁判官定擬，范圍太廣，流弊甚大”。傳統法制所以有比附之規定，其原因在于“無非為情偽無窮，科條所不及者，則比附定擬以提防之。若因律無正條，不論何項行為概置不議，雖循東西各國之律，施諸中國，適開刁徒趨避之端，恐為法政廢弛之漸。”對罪刑法定堅予排斥，不做任何通融。

（2）反對律師制、陪審制

陪審制、律師制是沈家本、伍廷芳制定《刑事民事訴訟法》時，取法各國通例最重要之兩端。在該法中，“律師”和“陪審員”各專立一節，用三十六條條文規定律師與陪審員的資格、職權和活動范圍。在呈送該法的奏疏中，并詳論采用兩制之必要。

張氏既主“任人”，不主“任法”，故以“訟師”、“劣紳”視律師與陪審員，堅予排斥。他批駁律師之制云：“泰西律師成于學校，選自國家，以學問資望定資格，必求聰明公正之人。”其法官多從律師中挑選，名律師甚至可進上議院充任議員。由于律師與法官同受學堂教益，故不敢顯背公理。中國情形與西方國家相異，“各官治事，所治非所學，任官又不出專門”。近來雖然設立法律學堂，培養人才，但短期內無法“造就如許公正無私之律師”。即使選拔各省刑幕人員進入法律學堂肄業，加快培養速度，亦只能粗通法律知識，無法求其“節操端嚴，法學淵深”。因此，“遽準律師為人辦案，恐律師品格尚未養成，訟師奸謀適得嘗試”。律師等于訟師，甚至等于訟棍，其不能行之理由顯然。

張氏論陪審員之不可行與論律師不可行相似。“外國陪審員之制仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪審員有益而無損。法德諸國仿之，已多流弊。蓋為陪審員者，非盡法律專家，逞其臆見，反復辯論，既掣問官之肘，又延判決之期，歐洲學說已有抉其弊者。日本裁判制度多仿西洋，然區裁判所只設判事一人，地方裁判所以上有陪席判事而無陪審員。所以然者，亦以日本人民無陪審員程度故也。”法、德、日本尚且如此，中國更不在話下。“中國束身自愛之紳士，必不肯至公堂，即問官以陪審重要之故責以義務，科以罰金，必有甘受懲罰而不愿涉足公門者。”職是之故，其肯到公庭充任陪審員者，“非干預詞訟之劣紳，即橫行鄉曲之訟棍”。用這些人參列陪審，又豈能幫助公堂秉公行法。

法治，作為一個系統，法官的獨立審判，律師的辯護，陪審員參與案件的審理，三者互相維持，互相制約，不可或缺。張之洞以此為標的，全力抨擊，其堅持傳統“人治”，排斥近代西方“法治”之態度，了然無遺，無須多贅。

在近代中國法律改革中，張之洞以其新舊兼宗，實質上堅持守舊而成禮教派首領，成為中西法律沖突中的一方代表人物。近代中國法律思想以中西法律思想的沖突為特征。因此，研究近代法律思想，張之洞的法律思想不能不予重視，不能不予認真研究。