儒學與中國傳統法律·中國古代法律的儒家化·中國古代法律儒家化的主要例證

中國古代法律儒家化的表現是多方面的。現將其主要例證列舉如下。

(1)“八議”。

“八議”源于《周禮》的“八辟”。《周禮》乃儒學要典，其“八辟”正是“刑不上大夫”這一古老原則的體現。由“八辟”到“八議”的過程其實并不復雜，其發展之轍僅中斷于秦。自商鞅提出“刑無等級”始，刻薄寡恩的秦統治者唯法家馬首是瞻，棄儒家仁義德禮之說如敝屣，故秦律不設“八議”之目也是理所當然。“漢承秦制”，在殘缺的漢律中我們依然找不出“八議”已經入律的證據。不過，隨著法、儒兩家的此消彼長，親、賢、貴三類人在法律上享有優待權的事例于兩漢史料中屢見不鮮。故近代律學大家沈家本也只能斷定“八議”中的其它五項尚未正式載入漢律。由“八辟”演變成“八議”并正式入律始于曹魏，然后代代相襲。而我們今天所能見到的最早記錄，則在《唐律疏議》之中。其《名例》所列的“八議”包括：“議親”、“議故”、“議賢”、“議能”、“議功”、“議貴”、“議勤”、“議賓”。即皇親國戚、皇帝故舊、有大德行者、有大才能者、有大功勛者、高官顯爵、有大勤勞者及前朝遺族這八類人享有法律特權，“若犯死罪，議定奏裁，皆須取決宸衷，曹司不敢與奪”(《唐律疏議·八議》)，死罪以外，例減一等。

為什么要讓法律明目張膽地確立這一制度呢?《疏議》中講得很明白：“《禮》云：‘刑不上大夫。’犯法則在八議，較重不在刑書也。”承認設此制度的目的即“重親賢、敦故舊、尊賓貴、尚功能也”。這也正是儒家重等級之分、貴賤之差、上下之別這一內在精神物化為法律條文的突出表現。

(2)“十惡”。

“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標篇首，以為明誡。其數甚惡者，事類有十，故稱‘十惡’。”這是《唐律疏議》中對“十惡”的解釋。

北齊律中最先確立了重罪十條，作為法律著重打擊的對象。其實，北齊律只是對以往立法成果作了歸納和總結，并非其憑空的創造。早在先秦時期，“降”、“叛”、“不孝”之類罪名業已出現，秦、漢之律也無不對謀反、惡逆、不孝等罪嚴懲不貸。隋朝《開皇律》正式確立“十惡”，唐律因之，其“十惡”為：“一曰謀反、二曰謀大逆、三曰謀叛、四曰惡逆、五曰不道、六曰大不敬、七曰不孝、八曰不睦、九曰不義、十曰內亂。”

耐人尋味的是，這十大罪行中半數以上屬尊禮齊家的范疇，其中尤以惡逆、大不敬、不孝、不睦、內亂等最為典型。如《唐律疏議》對“大不敬”的解釋是：“禮者敬之本;敬者禮之輿。故《禮運》云：‘禮者君之柄，所以別嫌明微，考制度、別仁義’。責其所犯既大，皆無肅敬之心，故曰‘大不敬’”。而“不孝”大罪又是些什么行為呢? 即“謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母父母在，別籍異財，若供養有闕;居父母喪，身自嫁娶，若作樂、釋服從吉;聞祖父母父母喪，匿不舉哀;詐稱祖父母父母死”。可見，這些罪名從內容到解釋，無不體現著儒家禮教的精神，是儒家價值準則的法律化。

一入“十惡”之名，處罰最重，“不在八議論贖之限”(《隋書·刑法志》)，即所謂“十惡不赦”。令人震驚的是，許多完全屬于家庭倫理道德方面的小節微過，竟嚴厲到以死刑處之，充分暴露了儒家溫情脈脈面紗之后所隱藏的兇惡面目。

(3)服制定刑。

五服制度無疑為中國古代宗法制的遺產之一，其基本的功能在于系統、具體而又明確地劃分親屬間的遠近關系，這種劃分是通過親屬死亡后各衣喪服的不同來識別和完成的。從喪服和喪期上體現出的親等關系很復雜，但可大別為五類，故稱之為“五服”，即“斬衰”(服三年喪)、“齊衰”(一年喪)、“大功”(九月喪)、“小功”(五月喪)、“緦麻”(三月喪)。五服的基本原則正如孔穎達《禮記· 喪服小記疏》所說：“同父則期，同祖則大功，同曾祖則小功，同高祖則緦麻，高祖外無服。”

服制本是家族內部區劃親等的手段，其在古代民事法律關系中的意義自不待言，但如何又成為影響甚至決定刑事定罪量刑的一個重要因素呢? 其根源在于儒家文化本身的影響及漢朝以后禮法融合所導致的立法指導思想的更新。儒家素以維護綱常名教和家族內部尊尊、親親的人倫關系為己任，并努力使之體現在法律之中，于是，依服制來左右定罪量刑也就不足為奇了。《折獄龜鑒》有言：“古之議罪者，先正名分，次原情理。”“名分”之正，即含尊卑親疏之別。本于這一傳統，漢朝以降便開始在刑事審判中考慮服制的因素，即親屬間的侵犯以親疏尊卑關系來確定罪行的輕重。以尊犯卑，親等愈近，情節愈輕;以卑犯尊，親等愈近，則情節愈重。此于晉律之中便可考見：“子賊殺、份、毆父母，梟首;罵詈，棄市;婦謀殺夫之父母，亦棄市。”(程樹德《九朝律考》卷三)而唐律中，服制在法律上的意義則是多方面的。如在“八議”中，皇族內部服制的不同可以決定其是否享受法律特權，而“十惡”之“惡逆”，即毆及謀殺有服尊親屬的行為。《斗訟》中更具體規定了毆有服各等親所須承擔的加重罰責。反之，如為“尊長毆卑幼折份者，緦麻減凡人一等。小功、大功遞減一等”。服制與定罪量刑的緊密關系在《唐律》條文中表現得淋漓盡致，充分反映了儒家人倫道德觀對傳統法律的巨大影響。

此后，元、明、清各朝更將喪服圖收入法典之中，以為司法審斷之據。明人王肯堂在《明律箋釋》中明白指出：“律首載喪服圖者，所以明服制之輕重，使定罪者為應加應減之準也。”故在審理親屬間的侵害案件時，法官關鍵在于理清當事人的親等尊卑關系，然后再決定刑之加減。甚至在判決或公文之中，也往往在當事人名字前冠以服類，如“× × 主使小功服侄× × 毆死功服尊屬”(《刑案匯覽》多處可見)。不過，服制雖有詳圖，但卻不能包羅過繼、收養等關系，故明確服制有時非常棘手，從而造成一些案件的久拖不決，也算是傳統法律的怪異之一。

古代人倫關系以父子為最，父為子“天”，故子為父喪服期為三年。即便是國家重臣，遇父母喪也須辭官歸鄉，為父母服喪期滿后方能重返宦途。在法律上，子女對父母那怕是微小的侵犯也被視為大罪。古代有“子殺父無刑”之說，“謂子孫殺父母者凌遲處死，出于五刑之外，故曰無刑”(《刑臺法律》)。而父母對子女從一定意義上說無異于握有生殺大權，父母以法律承認的借口(如“違反教令”之類)殺死子女是不負刑事責任的。即便無正當借口而殺、份子女，也較一般的殺、份處罰輕得多。《刑案匯覽》卷四十四載有這樣一個案例：民入王潮棟因恨其弟王潮相不肯借錢，持刀趕砍。其父王起將王潮棟拉回，縛其手，并予斥罵，王潮棟回罵，王起氣極，命王潮相協助，將王潮棟活埋致死。此案的處理結果是：王起雖為主犯，但因身為死者之父，“勿論”;王潮相助父致死其兄長，雖屬從犯，但系以幼犯長，按律擬斬。

看似荒謬和不可思議，卻正是儒家化的法律內在精神合乎邏輯的表露。

(4)親親相隱。

簡稱容隱。漢朝稱為“親親相首匿”，唐律為“同居相為容隱”，明法律則為“親屬相為容隱”。說法略異而實質歸一，即指一定范圍的親屬之間可以，而且必須相互隱瞞犯罪行為，擅自告發者有罪。

容隱為儒家思想所衍生。《論語·子路》：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣’。”孔子在此以曲作直，自然是以儒家“親親”、“尊尊”為尺度來衡量的。《禮記·擅弓上》云：“事親，有隱而無犯。”以禮教為衡量準則，父子之間隱瞞偷羊的可恥行徑才能稱作“直”。當然，在孔子時代，這種是非曲直觀尚停留在道德教條的范疇，也不為社會所普遍接受，如前述的“葉公”者，及商鞅之流的法家人物對此均持異議，秦自商鞅始更于法律上徹底否定了容隱的合法地位，以連坐之法為威懾來鼓勵和強制人們互相告發犯罪，并不關心這種告發是否有損于“親親”、“尊尊”的原則。

隨著儒家政治與學術地位的顯隆，儒家思想和原則開始影響立法和司法活動。于是，漢律中與容隱原則背道而馳的“首匿相坐之法”受到了責難，并最終被否定。漢儒董仲舒倡行《春秋》決獄，率先在司法審判中開容隱先例，而漢昭帝時的“鹽鐵會議”又對此達成了思想上的共識：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢而刑罪多。聞父母之于子，雖有罪猶匿之，豈不欲服罪爾? 子為父隱，父為子隱，未聞父子之相坐也。”(《鹽鐵論·周秦》)在此基礎上，漢宣帝地節四年頒詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉? 自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”(《漢書·宣帝本紀》)這是歷史上第一次以立法的形式正式肯定了容隱的合法地位，而且范圍由父子擴展到了夫婦及祖孫之間。它根據儒家孝尊精神，規定卑幼隱容尊長完全不承擔刑事責任;尊長匿卑幼則限制刑事責任。這一立法精神一經確立，即以其與儒家道德準則的和諧而恒久地成為了不能動搖的傳統，并為后世所因襲。

《唐律·名例》是整個法典的總則部分，專設“同居相為隱”條：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。”可以看出，唐律實際上全面擴展了容隱的范圍。其“同居”一詞，按《疏議》的解釋，“謂同財共居，不限籍之同異。雖無服者并是”。只要是“同財共居”的親屬，無論有服無服，均在容隱之列。唐律還在主奴之間強加給“部曲、奴婢為主隱”的義務，這是將主奴關系擬制為一種家族關系，但這種關系在本質上又無血緣的基礎，所以義務是單向性的，法律并不要求主為部曲、奴婢隱，以示主奴間的尊卑懸異。

唐神龍元年散頒刑部格(甘肅敦煌莫高窟藏經洞發現)

容隱在法律上有幾個值得注意的問題：

其一，容隱對當事人來說，既是法律賦予的權利，又是具有約束力的義務，它意味著有容隱義務的人如果秉乘“大義滅親”之旨去告發犯罪的親屬，則這一舉動不僅不會受到嘉勉，反是視作犯罪，而無論告發是否屬實。唯一的區別僅在于誣告比實告的處罰更重。本著尊卑有別的精神，法律重點打擊以卑告尊的行為。如果子孫控告祖父母、父母，即構成“不孝”大罪，淪入“十惡不赦”之中。

其二，容隱不僅意味著不告發，甚至還將幫助掩蓋犯罪，暗地通風報信使罪人逃逸的行為包含在內。如《唐律》在“容隱”條中，即有“即漏露其事，及消息，亦不坐”的規定。所以，親屬間一般也就不存在“窩贓”、“窩藏”之類的罪名。同時，容隱也意味著享有不舉證的權權，法律禁止以親屬為人證，尤其是不得令子孫證父祖有罪。

其三，如果是父親殺死母親，兒子當然應該容隱。反之，如果是母親殺死父親，兒子又當如何呢? 這顯然是一個棘手的問題：子于母有容隱之義，但父又為子之“天”，實在是不能兩全，立法上也曾引起爭議。由于爭執不下，各代立法上均回避這個兩難的問題，司法上多以“臨事制刑”的方法來處理，多呈隆父抑母的傾向。

其四，雖然傳統法律以維護孝道人倫為宗旨而有容隱之制，但對嚴重危及皇權及統治秩序的犯罪卻是例外。按唐律規定，犯謀叛以上重罪，不用容隱之律。儒家鼓勵親屬容隱，以敦人倫而弘孝道。但家族的秩序總是從屬于國家的利益。忠孝不能兩全的時候，統治者會毫不猶豫地撕去仁義的面紗，置“以孝治天下”的標榜不顧，以暴力來實現“移孝作忠”。這也反映了這樣一個具有深刻內涵的問題：統治者主要是從功利主義的角度來看待法律的儒化運動的。對他們而言，納禮入法并非完全是從理想化的追求出發，而主要是作為完善統治技巧、強化統治秩序的一種可值利用的手段而已。所以，條文雖然可以儒化，但一旦儒家的精神原則與統治者的最高利益發生沖突時，至圣先師的牌位、奉若圭臬的三墳五典，一樣會視作糞土一般。

(5)存留養親。

在古代，犯罪者如果系一脈單傳的獨子，那么，一旦罪當處死或遠流，便意味著不能再供養尊親，也斷了家族的香火。這是關涉到“孝”的大問題，因為孝的本意乃“善事父母者”(許慎《說文》)。《孝經》也認為孝“始于事親”，而“不孝有三，無后為大”。儒家最重孝道，孝道的廢棄，被視作莫大的悲劇，其嚴重程度遠在實現法律的公正與嚴肅之上。于是，有著立法本乎人倫之情作標榜的傳統法律漸次形成了存留養親制。

最早的留養例，發生在晉朝咸和二年。當時，勾容令孔恢有罪當死，有詔曰：“恢自陷刑網，罪當大辟。但以其父年老而有一子，以為惻然，可憫之。”(《太平御覽》六四六引臧榮緒《晉書》)沈家本先生認為，此“即后來留養之權輿也”(《歷代刑法考》)。不過，這在當時僅是作為一種特殊事例，而法律最早肯定此制，乃北魏時事，《魏書·刑法志》言之甚詳。《唐律》規定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。”(《名例》)至于流罪，因為是遠流異鄉邊陲，生死尚且有不測之虞，更遑論奉養至親了，所以，“犯流罪者，權留養親”。

明萬歷二十九年(1601)巡撿司緝捕逃奴令狀

在所有朝代中，對留養問題最為重視的首推清朝，其相關制度也最為詳盡明細。清代死刑案一般要經過會審之后再最后定案，其中秋審和朝審是專門對死刑案進行復核的程序，這種復審的結論往往可分為五類，即“情實”、“緩決”、“可矜”、“可疑”、“留養承祀”。這最后 一類便是法定的免刑條件，它無需當事人提出，只要是在復核中發現符合條件，留養承祀便告成立，死刑便可免除。此外，清朝在留與不留方面規定明細，如：兄弟兩人同犯死罪，另無兄弟，又有至親需奉養者，則可存養一人。殺人獨子，即便是符合條件，也不得留養，但被殺者如屬不孝之子例外。罪犯若有不孝惡名，符合條件也不準留養。其它如曾被父母逐出家門者、有前科者、有出繼之兄弟可以歸宗者、有兄弟出家為僧道者，均不得留養。各種情形，都有相應的規定，總的精神不外乎敦倫常、弘孝道、勵風俗，這與法律儒家化的內容是相協調一致的。

存留養親在弘揚孝道的同時，又為血腥的刑罰披上了一層儒家恤刑的偽裝，而這正是以無視被犯罪侵害一方的利益，破壞法律本身的公正與正義準則為代價的，同時也縱容了某些人持獨子之身而肆意犯法之心。沈家本先生于清末修律時，曾對此詳作論述，認為這種表面看是為了弘揚孝道的制度，其實又是與禮教本身相齟齬的。他引述了嘉慶六年上諭中對留養危害性的一番頗有見地的論說：“兇惡之徒，稔知律有明條，自恃身系單丁，有犯不死，竟至呈兇肆惡，是承祀留養非以施仁，實以長奸，轉擬誘人犯法。”(《寄簃文存》)以此為據，沈家本反對將這種弊制保留在新律之中，結果卻遭到了守舊者的激烈反對。其實，上述那些道理乃是黃口幼兒也懂得的，但偏不為許多人接受，原因只有一個，即恤刑虛名的誘惑及標榜仁政的需要。

(6)別籍異財。

中國傳統社會是以家族為本位的，這意味著家長的一元統治，意味著家庭財產的整體性和不可分割性，它賦予家長擁有和支配家庭財產的獨占權利。在這種社會和家庭背景下，就個人而言，無論其是否成年，只要家長一息尚存，則其個人財產權也便無從談起。儒家化的法律非但不具備全面保護個人財產權的功能，甚至在儒家價值觀的支配下，以強制手段來打擊任何企圖填補個人財產權空白的行為。

漠視個人財產所有權是傳統法律從總體上漠視個人權利的一個重要方面，其觀念的形成除與中國社會早期的宗法形態緊密相關外，儒家的家庭道德倫理觀起了決定性作用。自西周始，全社會培養出了一種累世同居、鐘鳴鼎食的傳統，合家共產為榮、離家析產可恥乃是社會普遍心態。歷朝歷代，凡數世同居、和衷共濟的大家族往往被推為“義門”，或受朝廷旌表，或被地方樹為楷模。這種風氣自漢開始益愈濃烈，并一步步地受到了法律的維護。《后漢書·李充傳》中的事例頗具典型意義：李充兄弟六人同居一家，共食遞衣，一起贍養老母，家境拮據。李充之妻不滿此狀，遂攢私財，以圖兄弟分居。李充即以其妻間離親情之名，將之逐出家門。以這種理由休妻，正是當時法律所允許的。

法律正式立別籍異財之禁始于曹魏，而唐律逕將“祖父母、父母在，別籍異財”作為“不孝”大罪的內容，可見立法者對這一問題的重視。《疏議》講得很透徹：凡屬別籍異財，“情無至孝之心，名義以之俱淪，情節于滋并棄。稽之典禮，罪惡難容”。可見，維持孝道、倡導禮教，正是其立法精義所在。

(7)婚制。

在所有的部門法律中，受儒家化影響最深最徹底的，無疑首推古代的婚制。

禮是儒家理論體系中最重要的范疇之一。先秦姑且不論，秦漢以降，禮依然不失其法律的特性與功能。法律儒家化其實就是納禮入法、禮法融合。這一結論最直觀、最具說服力的例證，莫過于古代的婚姻法制。可以說，古代婚姻法淵源于禮、規范于禮、宗從于禮。婚姻之禮與婚姻之法實乃同義之語。

根據儒家的邏輯，紛繁多樣的社會政治關系濫觴于人倫關系，人倫始于夫婦，夫婦成于婚，而婚姻則一準乎禮。所以婚禮在整個禮的體系中占據了舉足輕重的地位，甚至被視作禮的本始所在，故《禮記·效特牲》云：“夫昏(婚)禮，萬世之始也。”中國自西周時起便形成了以聘娶婚為主的婚姻形式，婚禮便是這種婚姻成立的法律前提。在傳統法律基本定型之后，婚禮借助于儒家的力量，直接地轉化為法律條文，堂而皇之地依靠國家強制力量來指導和調整婚姻關系的整個過程。

其一，關于婚姻的成立。傳統婚姻是否能夠成立，全視其是否符合儒家禮的要求。首先是必須遵循“父母之命，媒妁之言”，在儒家家族本位觀念支配下，從不承認個人有選擇和決定自己婚配的權利。孔子說：“男女無媒不交。”(《禮記·曲禮》)孟子也云：“不待父母之命、媒妁之言，鉆六隙相窺，逾墻相從，則父母國人皆賤之。”(《孟子·滕文公下》)孔、孟的這些說教，自漢以后便具有了法律意義。其次是程序須依“六禮”進行，即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道結婚程序。“六禮”畢而婚姻始成，其約束力是不容忽視的。

其二，關于婚姻的禁止。禁止結婚的理由繁復多樣，而歸結為儒家因素影響所致的主要包括以下幾類：第一，同姓不婚。這是一項古老的制度，其之所以具有生命力，是因其能夠對家族內的亂倫行為防患于未然，“同姓不得相娶，重人倫也”(《白虎通·姓名》)。唐律已開始明確規定了同姓不得相婚的條款，并將這類行為視為犯罪，處罰也相當嚴厲。第二，宗親不婚。這是同姓不婚原則的延伸，即丈夫亡故后，其妻或守志、或改嫁外姓，而不能與丈夫同宗之人結婚，否則要強制離異，并受杖、徒之刑。第三，良賊不婚。古代習慣上將士、農、工、商四民劃歸為良民，而將奴仆、官戶、雜戶、工樂百戶、倡優、皂隸等劃入賊民。嚴格的社會等級劃分是禮的宗旨之一，故良賊不婚正好與儒家禮的精神相吻合。《唐律疏議》對此的解釋是：“人各有耦，色類須同。良賊既殊，何宜配合?”第四，違時嫁娶。這是指因某種特殊事件的發生而導致在一定期限內禁止結婚的情形，如居喪期內有喪禮的約束，婚姻一律中止。居喪可分為居父母喪、配偶喪、君王喪三類。居父母喪，在三年的喪服期內結婚的，自北齊起便入于“十惡”大罪。此外，直系尊親屬身陷圖圄時，卑幼擅自嫁娶，視為孝道有虧，亦為法律所嚴禁。

其三，關于婚姻的終止。除去當事人死亡外，古代婚姻的終止幾乎全部是以“七出”或“義絕”為法律依據的。“七出”也稱為“七去”、“七棄”，即以男方意志為轉移而單方面終止婚姻的法定理由。《大戴禮》總結的“七去”為：“不順父母，去;無子，去;淫，去;妒，去;有惡疾，去;多言，去;竊盜，去。不順父母，為其逆德也;無子，為其絕世也;淫，為其亂族也;妒，為其亂家也;有惡疾，不可與共粢盛也;口多言，為其離親也;竊盜，為其反義也。”總之是妻子尚有上述違背婦道禮節的行為之一，丈夫便可名正言順、理所當然地休掉其妻以終止婚姻關系。《大戴禮》是儒家經籍，但其“七去”竟被原封不動地搬進了法律之中，《唐律》中的“七出”乃其翻版，唯文字表述上更簡捷明了而已。而“義絕”之“義”乃是指倫理意義上的夫婦之義，并非感情方面的“情義”。按《唐律疏議》的解釋，“義絕”主要是指夫妻之間及親屬之間相侵犯的情形，它以保護家族和睦安定為宗旨，主要包括夫毆妻方親屬，妻毆、罵夫方親屬，雙方親屬相殺，妻與夫之緦麻以上親屬奸及夫與妻母奸，或妻意圖害夫等。唐律甚至規定，“義絕”一經官方認定，則夫妻必須離異，而無論雙方是否愿意。可見“七出”、“義絕”不僅體現出了婚禮的基本精神，也是家族本位觀決定古代婚制、婚姻法制儒家化最完全徹底的明證。